INFORMATIVO Nº 149
Crime de dispensa irregular de licitação
Em: Direito Público
Assunto[1]: A caracterização de crime de dispensa irregular de licitação demanda dolo específico
Nos autos do Inquérito nº 3753/DF, sob a relatoria do Ministro. Luiz Fux, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, rejeitou denúncia oferecida contra um deputado estadual por suposta prática do crime de dispensa de licitação.
A referida denúncia pretendia a tipificação do deputado no crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, verbis:
“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.”
O investigado, na época Secretário Estadual da Educação de Santa Catarina, teria homologado um procedimento de inexigibilidade de licitação para aquisição de licenças de software com vistas à sistematização organizacional de horários e grades escolares da rede pública, tendo por respaldo parecer da Procuradoria Jurídica.
Inobstante, o Ministério Público ofertou denúncia com fundamento em laudo pericial, alegando que existiam outros softwares igualmente aptos à pretendida finalidade, o que indicaria a necessidade de manter observância ao procedimento da concorrência pública e ainda, que teria ocorrido a prática do “sobrepreço”.
No julgamento ocorrido em 18/04/2017, a Suprema Corte apontou que o mencionado laudo haveria constatado um maior número de especificações no software escolhido, sendo este, portanto o que melhor se adequaria ao seu objeto, além da ausência, nos autos, de prova de conluio com a empresa escolhida ou ainda, do recebimento de qualquer vantagem econômica pela autoridade em tela.
Não menos importante, a Primeira Turma ressaltou que, para a escolha do software, não houve qualquer participação pessoal do acusado, haja vista que a tomada de decisão fora feita em procedimento que envolvera diversas instâncias técnicas.
Por fim, asseverou que:
“[...] o crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 reclama o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, que não se faz presente quando o acusado atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação.” [g.n.].
Inexistindo o dolo específico, não há que se falar no cometimento do crime cujo enquadramento pretendia o MP.
Neste ponto, pertinente trazer à colação lição de Fernando de Almeida Pedroso in Direito Penal, 2ª ed., Ed. Leud, 1997, p. 214, verbis:
“Surge o dolo específico quando exija o tipo, como condição da própria tipicidade, que o agente realize a ação visando a uma determinada finalidade, diversa da vontade acrisolada à conduta. Desta sorte, no dolo específico observa-se o acréscimo de certa intenção à vontade genérica de realizar o comportamento incriminado. Há, portanto, explícita na estruturação típica do delito, uma intenção que se agrega e adiciona a outra, de cunho genérico, necessária para a constituição jurídica do crime. É a vontade que excede à do tipo, ampliando seu conteúdo subjetivo”.
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Ao arrepio de tal posicionamento fora o voto (vencido) do eminente Ministro Marco Aurélio, cujo entendimento firmado fora no sentido de que “o crime de afastamento de licitação teria natureza formal, sem necessidade, portanto, da exigência de dolo específico”.
RICARDO SARDELLA DE CARVALHO
MARCOS ANTONIO GABAN MONTEIRO
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[1] Fonte: Supremo Tribunal Federal. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Acesso em 10 de maio de 2017.
