ARTIGO: NOVEMBRO / 2013
O regime colaborativo estatal na área da saúde: as parcerias com o Terceiro Setor.
Em: Direito Privado
O fato é que o Direito Administrativo tem passado por câmbios substanciais e a mudança de paradigmas não tem sido compreendida por muitas pessoas. Hoje, não há mais como compreender esse ramo do Direito desde a perspectiva de uma rígida dicotomia entre o público e o privado. O Estado tem se valido cada vez mais de mecanismos de gestão inovadores, muitas vezes baseados em princípios próprios do direito privado. (Gilmar Ferreira Mendes, STF, ADI nº 1.923 – DF)
ALEXANDRE MASSARANA DA COSTA
Advogado com atuação especializada em direito público, pós graduado em direito constitucional e político, sócio do escritório Marcos Monteiro Sociedade de Advogados.
MARCOS ANTONIO GABAN MONTEIRO
Advogado com atuação especializada em direito público, palestrante na área do direito administrativo, sócio do escritório Marcos Monteiro Sociedade de Advogados.
1 – Delimitação.
Colocam-se como elementos balizadores da matéria ora proposta a noção de serviços públicos e mais precisamente a natureza dos serviços no âmbito da saúde, as alternativas legais para a sua prestação e a (im)possibilidade de sua execução de forma direta pelo Estado.
Além disso, impõe-se abordar as decorrências das modelagens jurídicas existentes, como a forma de contratação de pessoal e o custeio de determinadas despesas; e ainda, de forma geral, o próprio procedimento a ser adotado para formalização e materialização de ajustes que visem a complementar os serviços de saúde com entidades do Terceiro Setor.
2 – Serviços públicos de saúde e execução indireta.
Classicamente os serviços públicos sempre foram vistos como aqueles continuamente prestados pela Administração Pública para a satisfação do bem comum, e submetidos a um regime jurídico estritamente administrativo.
No entanto, com a evolução do papel do Estado perante a sociedade e a modificação do tratamento conferido ao poder, fixou-se um debate sobre as funções que este novo Estado deveria desempenhar. Não se mostrava mais tão imperioso que a execução das atividades públicas fosse realizada apenas pelo Estado, direta e centradamente, passando-se, pois, a propositivamente estimular a atuação de entidades delegadas, nem sempre submetida a um regime estritamente administrativo.
Abriu-se, pois, a oportunidade da execução indireta dos serviços públicos, não apenas através de entidades públicas, mas também com aquelas de caráter privado. Sobre isso já dissertava Diogo Figueiredo Moreira Neto:
“... basta que o Estado o preste, por qualquer de seus agentes, ou apenas assegure sua prestação, seja através de delegatários legais, sem interferência de qualquer órgão ou entidade da Administração Pública, seja, como classicamente se tem entendido, através de delegatários administrativos. Diversificam-se e enriquecem-se, assim, as modalidades de prestação de serviço público com a crescente e multifária colaboração do setor privado, necessitando-se, em consequência, de novos conceitos e atualizadas sistematizações.” (Mutações de Direito Administrativo, Renovar, 2001, pp. 125/126)
Essa nova concepção que concede maiores possibilidades de atuação à iniciativa privada veio ao encontro com a busca por um melhor atendimento dos anseios comunitários, que não se contentavam e não se contentam hoje com o mero providencialismo, exigindo eficiência. Esses os ensinamentos, embora críticos, de Emerson Gabardo:
“... nas últimas décadas surgiram novas expectativas com relação ao Estado e ao sistema jurídico-constitucional, impondo-se um novo paradigma, não mais pautado pelo providencialismo, mas pela determinada ‘concepção eficientista’, que, longe de verificar os reais elementos auferidos da eficiência do Estado, ...” (Eficiência e Legitimidade do Estado, Manole, 2003, p. 161)
Com isso ganhou contorno uma Administração Pública Gerencial, na qual o Estado continuaria com a prestação de serviços exclusivos, mas passaria a dar ênfase na participação da sociedade em atividades não exclusivas. Essa mudança de paradigma, com a decorrente intensificação da participação da iniciativa privada, era perfeitamente possível dentro das balizas do Direito Administrativo vigente. Isso porque, como defendia a melhor doutrina, perfeitamente compatível a distinção entre titularidade do serviço e titularidade da prestação, especialmente nos casos em que não há exclusividade do Estado sobre o serviço. Diferenciação trazida com clareza pelo notável Celso Antônio Bandeira de Mello, como se pode observar:
“Não se deve confundir a titularidade do serviço com a titularidade da prestação de serviço. Uma e outra são realidades jurídicas visceralmente distintas. O fato do Estado [...] ser titular de serviços públicos, ou seja, de ser o sujeito que detém ‘senhoria’ sobre eles [...] não significa que deva obrigatoriamente prestá-los por si ou por criatura sua quando detenha a titularidade exclusiva do serviço. [...] Assim, tanto poderá prestá-los por si mesmo ou por entidade sua como poderá promover-lhes a prestação conferindo a entidades estranhas ao seu aparelho administrativo (particulares e, dentro de certos limites, outras pessoas de direito público interno ou da Administração indireta delas) titulação para que os desempenhem, isto é, para que os prestem segundo os termos e condições que fixe, e ainda assim enquanto o interesse público aconselhar tal solução...” (Grandes Temas de Direito Administrativo, Malheiros, 2009, p. 285)
Sendo assim, era de rigor reconhecer a possibilidade de execução indireta de serviços públicos não exclusivos. Em se tratando de serviços públicos de saúde, que mais nos toca, a própria Constituição Federal, em seus artigos 196 e 197, conferiu legitimidade de participação à iniciativa privada de modo complementar, de modo que sequer se poderia defender a exclusividade da titularidade estatal, quanto menos de sua execução. Não é outra a conclusão do eminente Celso Antônio Bandeira de Mello, que afirma:
“Há, na verdade, quatro espécies de serviços sobre os quais o Estado não detém titularidade exclusiva, ao contrário do que ocorre com os demais serviços públicos. São eles: serviços de saúde, de educação, de previdência social e de assistência social.” (Grandes Temas de Direito Administrativo, Malheiros, 2009, p. 284) (destacamos)
Pondera, contudo, o célebre jurista, que se tratam de serviços que o Estado tem obrigação de prestar, de modo que não pode conferi-los com exclusividade aos particulares.
“Há cinco espécies de serviço que o Estado não pode permitir que sejam prestados exclusivamente por terceiros, seja a título de atividade privada livre, seja a título de concessão, autorização ou permissão. São os serviços (a) de educação, (b) saúde, (c) previdência social, (d) assistência social e (e) de radiodifusão sonora e de sons e imagens – tudo conforme fundamentos constitucionais já indicados.” (Grandes Temas de Direito Administrativo, Malheiros, 2009, p. 287) (destacou-se)
Assim, evidente que a execução indireta dos serviços não implica na perda de sua titularidade pelo Estado, tampouco de sua responsabilidade de bem prestá-los à sociedade; de forma que ao proporcionar a transferência de determinadas atividades dentre dessa concepção, ao mesmo tempo precisará assegurar o implemento de seu controle e, consequentemente, garantir sua continuidade, acessibilidade e regularidade. O Estado recua, mas não sai de cena, devendo manter-se em condições de acompanhar, fiscalizar, controlar e regular as atividades repassadas, de modo a assegurar-se da sua efetividade social.
2.1 – A relevância pública.
Os serviços de saúde são tratados pela Carta Magna brasileira, em seu artigo 197, caput, como sendo de relevância pública enquanto leque de atividades que dispõe de papel de relevo no âmbito de interesse da sociedade, mas que dispensa titularidade especial pública, ou particular, destoando dos serviços públicos como propriamente concebidos e ao mesmo tempo das atividades proeminentemente econômicas. Tratar-se-ia de zona mediana a admitir como conviventes os domínios de atividades de execução direta de serviços com os de atividades de fomento administrativo. Por essa vereda a doutrina de abalizado Paulo Modesto:
“Os serviços de relevância pública não são serviços públicos, mas também não são as atividades de exploração econômica. Constituem zona jurídica intermediária, rol de atividades que dispensa título especial de autorização tanto para o Estado quanto para os particulares, mas que cumpre papel relevante no fornecimento de utilidade vitais para os cidadãos, sendo especialmente protegida pela Constituição [...] Trata-se de domínio em que a atividade de execução direta e a atividade de fomento administrativo, mediante outorga de títulos especiais, apoio financeiro e acordos de parceria encontra lugar privilegiado para coexistir, rompendo-se em definitivo a dicotomia de soma zero que isolava a atuação dos particulares e do Estado em zonas distintas e mutuamente excludentes.” (in O Direito Administrativo do Terceiro Setor: A Aplicação do Direito Público às Entidades Privadas sem Fins Lucrativos, constante da obra Terceiro Setor e Parcerias na Área de Saúde, Editora Fórum, 2011, p. 37)
Assim, a prestação dos relevantes serviços públicos de saúde, compõe-se das duas fontes, energizadas tanto pela iniciativa pública quanto pela privada, para enfrentar o desafio de conferir a prestação integral, isonômica e continuada que toda a sociedade almeja. Daí falar-se até mesmo em fomento desse plexo de atividades, seja por meio de ações positivas, seja por meio de ações negativas que incentivem a união de esforços de toda a sociedade.
2.2. A complementaridade dos serviços.
Como dito, os serviços de saúde podem ser alvo de execução indireta pela iniciativa privada, desde que, ressalva a Constituição, o faça de maneira complementar. Assim preceitua o artigo 199, § 1º, da Carta Constitucional:
“Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
[...]
§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.”
A complementaridade a que se refere o texto constitucional ratifica, simultaneamente, a manutenção da titularidade estatal dos serviços e a impossibilidade de prestação exclusivamente pelos particulares – no sentido de o Estado afastar-se por completo de suas atividades e, notadamente, de seus deveres. Sobre a participação complementar, prevê, outrossim, a Lei Federal nº 8.080/1990 (Lei Orgânica da Saúde), exatamente, a possibilidade de complementação dos serviços e estabelece a preferência a que essa complementação se dê através de entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos. Observe-se:
“Artigo 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.
Parágrafo único – A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.”
“Artigo 25 – Na hipótese do artigo anterior, as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos terão preferência para participar do Sistema Único de Saúde (SUS).” (destacou-se)
Assim, verificando-se a necessidade de complementação dos serviços de saúde por insuficiência de rede própria, o ente ou entidade pública, pode recorrer à iniciativa privada, preferencialmente através das entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos. Mesmo porque, conforme prevê o artigo 198 da CF e a Lei Federal nº 8.080/1990, o conceito de direção única integra a diretriz de descentralização das ações e serviços públicos de saúde na organização do SUS, competindo a cada órgão, em sua respectiva esfera, prover e regulamentar os serviços necessários ao atendimento do interesse público a que o sistema visa tutelar. Sobre isso, segundo Guido Ivan de Carvalho e Lenir Santos:
“A direção única também significa que nenhuma das três esferas gestoras do sistema de saúde poderá haver mais de um órgão, setor, ou ente jurídico responsável institucionalmente pelo Sistema Único de Saúde. Ele é dirigido, na esfera federal (que, na maioria das vezes, tem atuação nacional), pelo Ministério da Saúde; na estadual, pela Secretaria de Estado de Saúde; e, na municipal, pela Secretaria Municipal de Saúde ou órgão equivalente. Se houver, na mesma esfera de governo, autarquias, fundações ou outros órgãos executando ações e serviços de saúde, todos estarão vinculados à direção do SUS correspondente.”
“Assim, cada uma das esferas de governo – desde que respeitada a competência atribuída por lei para realizar os objetivos do Sistema Único de Saúde – é autônoma, nos limites de seu território, para praticar todos os atos referentes à organização e à execução dos serviços de saúde. [...] no caso do SUS, o responsável pela direção única é ao mesmo tempo o dirigente do SUS e o seu gestor máximo, ou seja, aquele que dá as diretrizes de atuação do SUS em seu âmbito político-administrativo e aquele que formula, executa, supervisiona, controla, altera e revê as atividades da política de saúde.” (SUS – Sistema Único de Saúde, 4ª edição, Campinas – SP: Unicamp, 2006, pp. 87, 88 e 90)
Nesse sentido, a direção única do Sistema Único de Saúde, confere, claramente a possibilidade de participação tanto de entidades filantrópicas quanto de entidades sem fins lucrativos, complementarmente. Ocorre que, embora referido diploma legal confira tal possibilidade, nada impede que outros programas de saúde abarcados pelo respectivo ente, quando realizados no âmbito de seu território e nos limites de sua competência, promova, igualmente, o exercício, já constitucionalmente assegurado, de obter a colaboração da iniciativa privada não lucrativa.
Não obstante, o conceito constitucional de complementaridade não deve ser visto com as reservas normalmente encontradas, seja no sentido operacional, de que determinada unidade ou estabelecimento de saúde, inclusive da Administração, não poderia ser integralmente operada por entidades dessa natureza; seja no sentido temporal, de que a atividade complementada precisa dispor de caráter transitório; seja, ainda, seja na da insuficiência dos serviços, que seria a única hipótese valida, conferindo considerável caráter de subsidiariedade – e não complementariedade – às parcerias possíveis com o Terceiro Setor. Nesse sentido, expõe a matéria com maestria Fernando Borges Mânica:
“Ao contrário do que sustentam alguns autores e parte da jurisprudência pátria, a previsão constitucional de participação complementar da iniciativa privada no SUS não significa a atribuição de dever estatal de prestação direta dos serviços públicos de saúde. Não raro são encontradas nos tribunais brasileiros decisões que impedem a celebração de parcerias com o setor privado com fundamento em suposto descumprimento da complementaridade da participação privada nos serviços públicos de saúde. [...] Desse modo, considerando que a hipótese de maior eficiência na garantia do direito à saúde pode ser obtida por meio da prestação privada, não se justifica manter tal entendimento. A fixação dos limites entre a prestação estatal direta de serviços de saúde e sua prestação indireta, por meio de parcerias com o setor privado, não pode ser encontrada na expressão geral, abstrata e despida de conteúdo como é a forma complementar da participação privada.
Insistir em tese oposta à ora defendida não apenas gera insegurança jurídica – decorrente das ações patrocinadas, sobretudo, pelo Ministério Público -, mas também conduz a uma interpretação equivocada, segundo a qual a participação privada no sistema de saúde deve ser tratada como transitória e improvida, o que a tornaria instável e precária. [...]
A participação do setor privado nos serviços de saúde, como demonstra a experiência histórica e internacional, é indispensável, mas tanto mais se apresenta útil quanto mais estáveis e seguros os vínculos que a disciplinam. Apenas um Direito Administrativo apto a lidar com a complexidade atual do setor de saúde possibilitará a existência de uma Administração Pública forte e um Estado eficiente na garantia dos direitos fundamentais – especificamente o direito à saúde.” (O setor privado nos serviços públicos de saúde, Editora Fórum, 2010, p. 159, 162 e 163)
Essa ordem de densidade interpretativa sistêmica, tão ausente na doutrina e na jurisprudência, é que tem dificultado o desenvolvimento, a consolidação formal e o aperfeiçoamento do modelo de parcerias com o setor privado.
2.3 – Mérito da opção pela execução indireta.
Todo ato administrativo, além dos elementos comuns aos atos realizados no âmbito do Direito Privado (sujeito, objeto e forma), dispõem de ainda dos inseparáveis motivo e finalidade; dentro do quesito sujeito sobressai, ainda, a inserção da figura da competência, além da ordinária capacidade. Nessa senda, todo ato administrativo deve compor-se como tal e destinar-se a um fim determinável, na medida em está sempre preordenado a atingir uma dada finalidade pública.
O ato ou plexo de atos administrativos que embasa e leva a cabo a opção pela execução de serviços em regime de colaboração com o terceiro setor, deve observar essa peculiaridade, visto que se a finalidade não for pública o ato será inválido; o mesmo se diga se a finalidade for pública, mas houver desvio pelo agente que praticar o ato, para fim diverso daquele previsto. Por sua vez, todo ato deve dispor de motivo, sendo importante destacar, quanto a isso, a chamada Teoria dos Motivos Determinantes, gerada pela necessidade de que os atos administrativos sejam fundamentados, motivados, transparecendo-se as razões que ensejaram sua prática. Tem-se, pois, que a referida teoria, funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam adstritos aos motivos expostos, para todos os efeitos do direito, observado que esses motivos é que determinam e justificam a realização do ato, devendo haver, por isso mesmo, uma total correspondência entre eles e a realidade. Nessa linha, sua validade e eficácia ficarão na dependência da efetiva demonstração do fundamento declarado.
Não obstante, em se tratando da execução indireta de atividades na área da saúde, visando permear e desenvolver políticas públicas voltadas a essa relevante área social, por haver expressa previsão constitucional do objeto decorrente dos artigo 197 e 199, § 1º, da Carta Maior, a opção motivada pela colaboração do Terceiro Setor, uma vez exercida pela autoridade competente, mediante forma prevista em lei, acaba por restringir o espectro da decisão ao próprio mérito do ato administrativo, não sujeito a revisão pelos órgãos de controle ou mesmo judiciais, uma vez que a possibilidade de seu exame acaba por dirigir-se tão somente à sua legalidade, ou quando da fase de sua materialização, momento em que também são observadas as formalidades e valorados os resultados decorrentes.
Assim, verbi gratia, a escolha da realização de determinado programa de governo juntamente com o Terceiro Setor, respeitadas as particularidades do ato administrativo, inserem-se dentro das margens da teoria do mérito dos atos administrativo, que submete tão somente ao juízo de discricionariedade – embora não de arbitrariedade, porque precisa atender a determinada formação legal – da Administração Pública, por envolver predicados de conveniência, oportunidade de justiça ou necessidade, cuja identificação é conferida ao titular da competência administrativa para realizar o ato, o único capaz para tanto, seja por questões técnicas, gerenciais ou de opção popular externada no mandato que lhe foi outorgado.
Por conseguinte, a nosso ver, não cabe exercício da jurisdição judicial ou não judicial sobre o mérito de atos administrativos que importem na opção, ou não, do administrador, pela execução indireta e colaborativa de determinados programas de governo ensejados por política pública da saúde, tanto porque referida política não é caracterizada pela transitoriedade dos governos, mas eleita pelo próprio estado brasileiro; quanto porque referida possibilidade de escolha, quanto à forma de sua execução, tem assento constitucional, sendo inclusive, para determinados serviços, alvo de preferência do legislador constituinte, como se dá com a prestação complementar través de entidades filantrópicas e sem fins lucrativos.
3 – Formas de execução indireta de serviços públicos de saúde.
Consabido que o regime de colaboração com o Terceiro Setor não é o único modelo apto a permitir que o Poder Público implemente serviços e ações de saúde. Isso, pois, como outrora debatido, embora normalmente a titularidade dos serviços públicos seja do Estado, mesmo nesses casos, o regime de prestação admite, para além do modo direto (situação de acúmulo das condições de titular e prestador), também aquele regime indireto de execução (situação em que apenas ostenta a condição de titular, porventura não exclusivo).
Há execução indireta quando o ente estatal transfere, por razões de conveniência e oportunidade motivadas, encargos para outras entidades públicas ou privadas, passando a sobre elas exercer atividade de controle compatível com a modalidade de transferência adotada. Essa “cessão” da execução de um serviço público pode se dar através do regime de descentralização, seja por delegação legal ou negocial; ou pelo regime colaborativo, através das parcerias.
A delegação legal abarca as autarquias e fundações, enquanto as parcerias ou colaborações englobam as relações com o Terceiro Setor, onde se incluem, por exemplo, os hospitais filantrópicos. A delegação negocial, por sua vez, envolve os regimes de concessão, permissão, autorização e parcerias público-privadas (concessão administrativa ou patrocinada) com os particulares, sendo que mais recentemente se venha falando e mesmo verificando, alguns poucos casos de parcerias público privadas na área de saúde.
Forma de execução indireta e possível alternativa à prestação na área da saúde, conquanto também detenha natureza negocial e se dirija a cooperação entre entes federativos para a prestação de serviços de competência comum, é aquela realizada através de gestão associada, envolvendo os vínculos de cooperação e os consórcios públicos. Mais especificamente quanto aos consórcios, verificam-se algumas vantagens como o aumento da capacidade de atendimento para o alcance das políticas públicas; a maior eficiência do uso dos recursos públicos; muitas vezes mediante a realização de ações inacessíveis a um único ente sem essa articulação de esforços; o aumento do poder de diálogo e melhores condições de negociação junto aos governos estadual e federal, ou junto a entidades da sociedade; o aumento da transparência das decisões públicas. Para tanto, a modalidade deve ser disciplinada por lei anterior. Sobre isso discorre Floriano de Azevedo Marques Neto:
“A novidade da Lei nº 11.107/05 é que ela permite a criação de consórcios públicos entre entes públicos que são arranjos consorciais, por exemplo, de vários Municípios para construir e operar diretamente ou mediante privados uma estrutura hospitalar de interesse comum dos Municípios, constituindo, para isso, uma autarquia interfederativa. O consórcio público nos termos da Constituição e da Lei, assume a característica de uma autarquia interfederativa.” (in Parcerias Público-Privadas nos Serviços de Saúde, constante da obra Terceiro Setor e Parcerias na Área de Saúde, Editora Fórum, 2011, p. 68)
Para que essa alternativa se concretize há necessidade de mais de uma manifestação de vontade em sentido comum; que haja uma convergência volitiva, demonstrando um entendimento entre os entes estatais, além de prévia aprovação de leis em cada uma das Câmaras Municipais envolvidas e de um estatuto único que contemple todas essas realidades.
Por sua vez, a delegação legal é espécie de descentralização administrativa que implica igualmente na transferência da execução atividade estatal e se formaliza através de lei na qual, ao mesmo tempo em que admite a “cessão” também cria a pessoa jurídica que irá prestar o serviço “cedido”. Nessa sede se localizam as autarquias, que devem, obrigatoriamente, ser criadas por meio de lei específica; verdadeiro influxo do princípio da reserva legal.
Vale lembrar que outras entidades, como as empresas públicas, sociedades de economia mistas e as fundações também se inserem no rol da delegação legal, todas submetidas ao crivo do artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal, sendo característica comum dessa modalidade de descentralização a criação pessoas jurídicas de direito público, que continuam a integrar a estrutura do Estado, embora indiretamente. Nesse sentido os ensinamentos precisos de José dos Santos Carvalho Filho:
“Essas pessoas a quem foi conferida competência legal para o desempenho de certa função do Estado compõem a administração indireta ou administração descentralizada, e, como tais, integram a Administração considerada como um todo (art. 37, CF).” (Manual de Direito Administrativo, 25ª Edição, Editora Atlas, p. 346)
Ocorre que dentro dessa ótica de entidades da Administração Indireta, apenas a autarquia e a fundação (a pública, mais apropriadamente) atenderiam à finalidade específica de prestação de serviços de saúde gratuitamente, dado que a empresa pública e a sociedade de economia mista atentam para objetivos que consideramos incompatíveis, preponderantemente pelo caráter econômico para o qual se voltam. Sobre o tema, hodiernamente se tem considerado as fundações públicas como entidades que guardam íntima semelhança com as autarquias, a ponto de se falar em fundações autárquicas ou em autarquias fundacionais, quase que indistintamente. Chega-se mesmo a classificar as fundações públicas como espécie do gênero autarquia. Essa a abalizada doutrina de José dos Santos Carvalho Filho, que destaca:
“Há duas correntes sobre a matéria. A primeira, dominante, defende a existência de dois tipos de fundações públicas: as fundações de direito público e as de direito privado, aquelas ostentando personalidade jurídica de direito público e estas sendo dotadas de personalidade jurídica de direito privado. Por esse entendimento, as fundações de direito público são caracterizadas como verdadeiras autarquias, razão por que são denominadas, algumas vezes, de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. Seriam elas uma espécie do gênero autarquia.” (Manual de Direito Administrativo, 25ª Edição, Editora Atlas, p. 514)
Assim, autarquias e fundações públicas se assemelham e, enquanto submetidas praticamente ao mesmo regime público, dispõem de idênticos instrumentos de criação, assim como de prerrogativas (tanto substantivas quanto processuais) e privilégios tributários. A diferença marcante entre essas figuradas porventura se encontra na sua constituição, porquanto se na autarquia há serviço personificado, bastando a previsão de recursos a lhe fazer frente; já na fundação há exigência de destinação de patrimônio afetado desde sua criação.
A nosso ver, ambas as figuras, enquanto alternativas à descentralização administrativa, podem ser direcionadas à execução indireta de serviços na área da saúde pública, de modo que não há maiores empecilhos. No âmbito do Estado de São Paulo, constituições tais são admitidas e regularmente fiscalizadas pelo Tribunal de Contas, uma vez que atendidas as especificações legais, nada se tem a opor. Exemplo de autarquia paulista nesse segmento é a Autarquia Municipal de Itapecerica da Serra, submetida ao crivo do Tribunal de Contas Bandeirante, cujo balanço geral das contas de 2009, analisado no processo TC nº 010910/026/09, foi tido por regular. Outrossim, existem diversas fundações, como a Fundação de Saúde de Rio Claro, Fundação de Saúde de Americana, dentre outras, todas submetidas à fiscalização daquela Corte de Contas, e que se afere de consulta ao repertório jurisprudencial de seu site institucional (www.tce.sp.gov.br). Isto é, atendidos os ditames legais, não vertem proibições fiscais. O Município de São Paulo também adota essa iniciativa desde os idos da década passada (em 2002), como se nota da Lei Municipal nº 13.271/2002, não havendo qualquer restrição enquanto reconhecida opção do administrador que busca maior agilidade e especialização no serviço.
Todavia, para a proposta em testilha, interessa-nos com mais ênfase o regime das parcerias ou, mais abrangentemente, o regime colaborativo, por englobar as relações com o Terceiro Setor, sendo que outras formas de execução indireta passíveis de aplicação na área da saúde, como a gestão associada e os consórcios públicos ou mesmo as parcerias público-privadas, não serão abordados nessa oportunidade.
O regime colaborativo consiste no estabelecimento de um vínculo entre o Estado e representantes da sociedade, especialmente com entidades, que passam, assim, a prestar serviços públicos, formando, enquanto modelo, um tertium genus que não se confunde com a execução realizada pelos integrantes da Administração Direta ou Indireta, tampouco com as relações ordinárias celebradas com os particulares.
Compõem o Terceiro Setor o conjunto de entidades da sociedade civil de fins não lucrativos, mas de relevância pública, quais sejam, as associações e fundações (neste caso referimo-nos às privadas), todas sem fins lucrativos, muitas vezes detentoras de títulos, certificações ou qualificações, cumuláveis ou não, como as organizações de utilidade pública, da sociedade civil no interesse público (OSCIPs) e as sociais (OSs), onde se inserem também as entidades filantrópicas históricas como as Santas Casas, entre outras.
Nessa senda, as entidades do terceiro setor não são delegadas legais do Estado e não dispõe de prerrogativas de direito público, exatamente por atentarem ao regime de direito privado em que se constituem e no qual se mantém, mesmo se relacionando com o Poder Público. Porém, recebem, claramente, enquanto no manejo de recursos públicos, um tratamento próprio e mais rígido do que o encontrado na gestão de recursos privados.
Com essa habilitação para colaborar com o Poder Público mediante repasses, verificam-se também algumas exigências comuns, como a de aplicação de excedentes financeiros circunscrita à atividade social, a de proibição de partilha de excedentes operacionais e a de destinação, em caso de extinção, do patrimônio a outra entidade com as mesmas nuances.
Aliado a isso, determinadas titulações, para serem obtidas, exigem a modulação da própria estrutura e composição dessas organizações, verificando-se uma composição vocacionada à autofiscalização e controle (como denota a existência de órgãos internos de fiscalização ou a exigência de auditoria independente conforme o aporte de recursos públicos), a exemplo do apurado normativamente nas OSs e OSCIPs, enquanto teleologia perfeitamente identificável das legislações que as inseriram no contexto jurídico pátrio.
Afora isso, havendo a gestão de recursos estatais, os ajustes celebrados serão alvo de fiscalização pelo controle externo realizado pelos Tribunais de Contas; característica atrativa imanente à competência dessas Cortes no que tange às hipóteses de manuseio de dinheiro, bens e valores públicos, ainda que por particulares.
Não obstante, de uma forma geral verificamos que essas entidades contam com maior flexibilidade operacional, característica da iniciativa privada; bem como com uma proposta de equidade no emprego dos recursos públicos, além de celebrarem ajustes cuja natureza é cooperativa e convergente; diferente, portanto, dos contratos administrativos, onde se notam polos volitivos distintos, além de retributividade lucrativa, já que não se desenvolvem mediante simples custeio despesas e remuneração de pessoal envolvido.
Uma vez feita a opção pelo regime colaborativo, claro que, diante da migração de um regime de execução para outro, ou mesmo da mudança de uma modelagem de celebração de ajuste para outra, pode, e muitas vezes deve haver uma indispensável etapa de transição, seja para viabilizar a nova proposta, seja para evitar percalços ou mesmo solução ode continuidade dos serviços, notadamente os essenciais, jamais admitida. Esse o caso, por exemplo, da necessidade sentida de se levantarem dados e informações para fins de eleição dos melhores indicadores e estimativas de metas que irão compor um contrato de gestão ou um termo de parceria ou ainda o período para realização do procedimento de qualificação e seleção do melhor projeto em atendimento às demandas da Administração Pública. O objetivo máxime deve ser sempre a preservação do interesse público.
4 – Forma de estabelecimento do vínculo de execução indireta de serviços públicos na área da saúde.
As hipóteses de delegação legal, como vimos, exigem lei de criação ou autorizativa, que seja prévia e específica, motivo pelo qual certamente já contarão com sua função definida, a prescindir de qualquer instrumento para que venham a formalizar o regime de cooperação ou materializar seus fins.
O mesmo não ocorre com as organizações colaboradoras instituídas segundo o regime privado, que demandam a presença de instrumento que formalize a relação e que permita se materialize a parceria em serviço público não exclusivo então colmatada. Esses instrumentos podem se diversificar, mas em maior ou menor grau detém a natureza jurídica dos convênios administrativos, submetendo-se cada qual a um regime formal peculiar prescrito em lei, observada muitas vezes as condições de cada esfera de governo, naquilo em que não se invada a competência dos demais.
Destarte, no que se refere aos regimes de parceria, estes podem se realizar valendo-se principalmente das seguintes instrumentalizações: pelo regime dos convênios administrativos, pelo regime dos contratos de gestão; e pelo regime da gestão por colaboração, onde se incluem os termos de parceria.
As organizações sociais foram inseridas no ordenamento jurídico por meio da Lei Federal nº 9.637/1998, sendo então dirigidas ao ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura esaúde. Importam, na verdade, em entidades não lucrativas que detém uma qualificação especial, conferida após prévio juízo de conveniência e oportunidade do Poder Público, por meio de ato discricionário. Essa qualificação precisa ser conferida no âmbito de cada esfera de governo, não sendo a citada Lei Federal considerada de caráter nacional. Ademais, sua relação com o Estado, quando em conta sua qualificação e consequente formatação, dá-se através de contrato de gestão, sendo aconselhável o disciplinamento da matéria no âmbito da respectiva esfera de governo. Assim ensina José dos Santos Carvalho Filho:
“Por último, vale observar que a lei é de observância obrigatória apenas para a União Federal e, portanto, incide sobre os serviços públicos federais. Mas, assim como o Governo Federal concebeu essa nova forma de prestação de serviços, nada impede que Estados, Distrito Federal e Municípios editem seus próprios diplomas com vistas à maior descentralização de suas atividades, o que podem fazer adotando o modelo proposto na Lei nº 9.637/1998 ou modelo diverso, desde que, é óbvio, idênticos sejam seus objetivos. O importante é que a qualificação seja atribuída a entidades que se proponham a executar serviços sociais comunitários em parceria com o Poder Público.” (Manual de Direito Administrativo, 25ª Edição, Editora Atlas, 2012, p. 357) (destacou-se)
As organizações da sociedade civil de interesse público, por seu lado, foram geradas pela Lei Federal nº 9.790/1999, sendo ligadas a assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita da educação, da saúde e da segurança alimentar, do voluntariado, do combate à pobreza, da defesa do meio ambiente e do desenvolvimento sustentável, da ética, da paz e da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; efetivação de estudos e pesquisas para a ampliação de tecnologias alternativas voltadas à divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos; para a promoção de direitos estabelecidos e a construção de novos, além de assessoria jurídica gratuita de interesses suplementares. Trata-se também de qualificação, conquanto derivada de ato vinculado e, uma vez obtida, podem celebrar termo de parceria com o Poder Público, observado, da mesma forma, o regramento peculiar a cada ente (união, estados ou municípios). Assim explicam Paola Nery Ferrari e Regina Maria Macedo Nery Ferrari:
“Considerando a federação brasileira, Estados, Municípios e Distrito Federal, também podem criar, tanto Organizações Sociais como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, desde que, em seu âmbito de atuação, exista prévia previsão legal. Isto porque a legislação federal, as leis nº 9.637/98 e nº 9.790/99, só se aplicam à Administração Pública Federal e não serve de suporte para qualificar, como tais, pessoas jurídicas de direito privado, na esfera estadual, municipal e distrital.” (Controle das Organizações Sociais, Editora Fórum, 2007, p. 33)
Na mesma linha, tem-se visto a exigência de lei no âmbito da respectiva unidade federativa, municipal ou estadual. Nesse sentido já se manifestou o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo em resposta à Consulta formulada pela Prefeitura do Município de Patrocínio Paulista, nos autos do TC nº 002149/006/02, apreciada em sessão de 05.05.2004:
“... Tratam os autos de consulta formulada pelo Prefeito de Patrocínio Paulista, Senhor Henrique Lopes, indagando: 1º) da possibilidade de a Administração Pública Municipal firmar vínculo de cooperação por meio de contrato de gestão (Organizações não Governamentais), termos de parceria (Organizações Sociais de Sociedade Civil de Caráter Público) e convênios ou contratos de direito público (Associações), com vistas à operacionalização do Programa Nacional de Saúde da Família - PSF e do Programa de Agentes Comunitários de Saúde - PACS. [...] Diante do informado, entendo que a primeira questão deva ser respondida no sentido de que é possível a contratação de Organizações Sociais, Organizações Sociais de Sociedade Civil de Caráter Público e Associações para a operacionalização do Programa de Saúde da Família e do Programa de Agentes Comunitários de Saúde, desde que precedida de lei municipal dispondo sobre a matéria e que sejam observados os respectivos procedimentos de seleção das entidades interessadas em celebrar contratos de gestão, termos de parceria e convênios ou contratos com a Prefeitura local.” (destacou-se)
Verdade que a questão é controversa, mas parece ser esse o entendimento que tem prevalecido. Para a vertente adversa, referidos diplomas caracterizam-se como lei nacional e, portanto, aplicáveis a todos os entes da Federação indistintamente, de tal forma que não se faria necessária a edição de uma lei estadual ou municipal, a fim de viabilizar a realização de parceria com determinada OSCIP; podendo simplesmente a Administração observar o teor integral desta legislação. O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo demonstrou mais recentemente tal inclinação em seu Manual:
“A qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público é certificação emitida pelo Ministério da Justiça que habilita uma entidade privada do Terceiro Setor a celebrar ajuste, denominado ´Termo de Parceria´, com ente do Poder Executivo de qualquer esfera, visando desenvolver projetos ou atividades complementares às queoriginalmente constituem responsabilidade direta daquele Poder.” (Manual Básico de Repasses Públicos ao Terceiro Setor, de 2012, p. 67) (destacou-se)
A par da discussão, evidente que se as disposições da Lei Federal atentam para a realidade do ente interessado, nada impediria, a nosso ver, que se venha a ratificar seus termos, naquilo em que compatível com a legislação própria de cada ente, mesmo porque ao legislar Estados e Municípios devem se atentar para não disciplinar questões afetas à competência da União, como aquela relacionada a licitações e contratos administrativos. Ocorre que a apreciação da matéria na respectiva órbita de governo, pelos representantes do povo em Câmaras e Assembleias reunidas, parece precisar e parece legitimar contundentemente a adoção de prescrições estabelecidas indistintamente para a União.
Apesar disso, entendimentos do escol da ínclita Maria Sylvia Zanella Di Pietro, inclusive tratando das OSCIPs, inclinam-se no sentido de que não há impedimento para que Estados e Municípios firmem ajustes com tais entidades simplesmente porque qualificadas pela União. Notemos:
“Com relação aos Estados e Municípios, não tem aplicação obrigatória a Lei nº 9.790. Da mesma forma que os títulos de utilidade pública e organização social, para serem outorgados, dependem de lei de cada ente da federação, também a qualificação de Oscip está sujeita à mesma exigência. União, Estados e Municípios exercem o fomento em suas respectivas áreas de atuação. Cada qual tem competência própria para estabelecer os requisitos para essa finalidade, que não têm que ser iguais aos da lei federal. Isto contudo, não impede Estados e Municípios de firmarem ajustes com as Oscips qualificadas pela União” (Direito Administrativo, 21ª edição, Atlas, São Paulo, 2008, p. 477) (destacou-se).
Feito esse apanhado, conclui-se que no âmbito do terceiro setor, onde é necessário firmar ajuste, seja pelos tradicionais convênios, seja através dos contemporâneos contratos de gestão ou termos de parceria, aconselhável se mostra o regramento estabelecido em lei originária do ente federativo que pretenda firmar colaboração.
Assim, importante que o ente considere, caso já não disponha, sobre a necessidade de elaborar legislação própriatratando da matéria.
5 – Peculiaridade dos modernos ajustes com entidades do Terceiro Setor: o foco no resultado.
Embora haja presença plena do trinômio possibilidade-conveniência-oportunidade do gestor em optar pela forma de ajuste que melhor atenda à realidade local, gostaríamos de trazer algumas possíveis vantagens distintivas apresentadas entre as Entidades do Terceiro Setor com regulamentação mais recente, como as OSs e as OSCIPs.
A distinção mais relevante entre essas espécies e aquelas tradicionalmente verificadas nos convênios de mais ajustes, é que se passou a verificar um tratamento normativo antes inexistente, com um foco mais preciso, e desejado, em resultados; assim como uma indisfarçável preocupação com a composição de uma configuração fiscal interna mínima das entidades que venham a querer enquadrar-se nesses modelos e assim obterem a qualificação correlata.
Por esse motivo, os ajustes com essas entidades aparentam maior afinidade, senão possibilidade, de assegurar a tão quista utilidade das propostas de governo a que se propõem através da participação do setor privado. Por essa linha, José Maria Pinheiro Madeira expressamente consente que:
“... o sistema proposto para as OSCIP é mais eficiente para fomentar as parcerias na Administração, pois o Estado não está extinguindo uma entidade pública para que seja administrada por particulares, mas, realmente, incentivando a criação de entes intermediários por parte da sociedade.” (Administração Pública Centralizada e Descentralizada, América Jurídica, 2000, p. 456)
Entretanto, seja nos instrumentos de celebração de parceria com o Estado, seja quanto ao regramento legal, essas duas espécies de entidades qualificadas também guardam distinções marcantes, que podem caracterizar, conforme as necessidades do gestor público, vantagens ou desvantagens; conforme denote o exame da modelagem requerida para o caso concreto.
Comecemos, pois, pela natureza jurídica. Os contratos de gestão e termos de parceria, conquanto detenham em comum natureza jurídica assemelhada aos convênios – embora não sujeitas à sua sistemática tradicional –, acabam por não partilhar da natureza de contrato administrativo, cuja presença se nota no primeiro caso. Dado esse hibridismo, Sílvio Luiz Ferreira da Rocha chega a classificar os contratos de gestão como sendo contratos administrativos degradados. Vejamos:
“O exame do regime jurídico do contrato de gestão aponta, no entanto, para peculiaridades existentes tanto no contrato administrativo, como no convênio, com uma leve predominância do regime do contrato administrativo, mas não em sua totalidade, o que autoriza-nos a classificar o contrato de gestão como um contrato administrativo degradado. Falta-lhe, na essência, o reconhecido equilíbrio econômico-financeiro do administrado.” (Terceiro Setor, Coleção Temas de Direito Administrativo, 2ª edição, Malheiros:2006)
Vale lembrar que essas modalidades de ajuste, em si mesmas consideradas, mostram certo ponto de divergência entre os regimes a que se sujeitam, dado que não lhes é possível cumular qualificações; ou seja, ou a entidade qualificada será uma organização social, celebrando contratos de gestão; ou então uma organização da sociedade civil de interesse público, firmando termos de parceria; mesmo porque seus campos de atuação, segundo a legislação federal, não se confundem.
Ademais, possível aferir que, segundo o modelo federal, a composição das organizações sociais exige a participação de membros do Poder Público – o que nos parece bastante questionável, por impactar diretamente na capacidade de organização dessas entidades, vedada pelo artigo 5º, inciso XVIII, da Constituição Federal –; no intuito que assumam determinadas atividades então desempenhadas por entidades da Administração Pública, e resultando na extinção destas últimas.
O que não se verifica nas organizações da sociedade civil de interesse público, dado que não há qualquer exigência de que as integrem quaisquer servidores públicos; tampouco impactem nas atribuições de entidades ou órgãos da Administração Pública ao atuarem juntamente com esta. Não é outro o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem:
“... embora haja pontos em comum as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público, o objetivo é diverso nos dois casos: nas primeiras, o intuito evidente é o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como serviços públicos, por entidades da Administração Pública, resultando na extinção destas últimas. Nas segundas, essa intenção não existe, pois a qualificação da entidade como organização da sociedade civil de interesse público não afeta em nada a existência ou as atribuições de entidades ou órgãos integrantes da Administração Pública.”
6 – Competência para o exercício da organização administrava nas relações com o Terceiro Setor.
Matéria pouco debatida, mas com repercussões de extrema importância, é aquela afeta à competência para dispor sobre titulações, certificações ou qualificações; que se voltam a realçar determinadas características do histórico de atuação, da formação ou da própria filantropia das entidades sem fins lucrativos, amplamente consideradas.
Essas alcunhas acabam por qualificar a relação a ser estabelecida entre o ente regulador e a entidade privada, enquanto expressão da autonomia estatal, observada cada esfera de competência. De um modo geral, a estrutura organizacional visa adequar a Administração Pública ao desempenho de suas finalidades, isso frente às demandas da população, conciliando-se sempre com os objetivos, programas e ações governamentais, enquanto mecanismos de tanto de aproximação do governo com a realidade e necessidades sociais, quanto de melhoria na gestão dos recursos e serviços públicos.
Por ser assim, a organização administrativa é perfeitamente admitida enquanto expressão da autonomia de cada ente da Administração, e envolve as aptidões de auto-organização, autogoverno e autoadministração. Assim, a Administração Pública de qualquer esfera possui aptidão para organizar sua estrutura, e distribuir e regulamentar atribuições e serviços. Corroborando esse entendimento a lição de José dos Santos Carvalho Filho:
“Autonomia, no seu sentido técnico-político, significa ter a entidade integrante da federação capacidade de auto-organização, autogoverno e autodeterminação. No primeiro caso, a entidade pode criar seu diploma constitutivo; no segundo, pode organizar seu governo e eleger seus dirigentes; no terceiro, pode ela organizar seus próprios serviços.” (Manual de Direito Administrativo, 25ª edição, Editora Atlas, 2012, p. 07)
Por sua vez, o mestre Diógenes Gasparini, ao tratar da organização mais propriamente da Administração Publica, bem expunha a necessidade que essa ordem de regulamentação seja veiculada por meio de lei, como se pode notar:
“A instituição, estruturação, alteração e atribuição de competência aos órgãos da Administração Pública só podem ser alcançadas por lei. Com efeito, se essas matérias, nos termos do art. 61, § 1º, e, da Constituição Federal, só podem ser reguladas por lei de iniciativa do Presidente da República, é notório que a lei é necessária e insubstituível para discipliná-las, salvo no que concerne às Casas do Congresso Nacional (arts. 51, IV, e 52, XIII, da CF). Também é necessário lei para a criação de entidades governamentais (autarquia, sociedade de economia mista, empresa pública e fundações), conforme expusemos no Capítulo VIII. Destarte, tanto aquelas operações como a criação dessas entidades governamentais não podem ser promovidas por decreto ou outro ato infralegal. Em certa época e sob determinadas condições, o Ato Institucional nº 8/69 permitiu a realização de reformas administrativas por decreto. No âmbito da União, as últimas reformas da Administração Federal foram obtidas pelo Decreto-Lei nº 200/67, que dispõe sobre a reforma administrativa da União, já por mais de uma vez modificado, e pela Lei Federal nº 8.029/90, resultante da aprovação pelo Congresso Nacional da Medida Provisória nº 150/90. Essa orientação, ante a simetria de princípios que reina no Estado Federal, aplica-se às três esferas de governo (federal, estadual-distrital e municipal). Desse modo, organizado o Estado Federal, a União, os Estados federados, o Distrito Federal e os Municípios que o integram, através, respectivamente, da Constituição Estadual e da Lei Orgânica dos Municípios, procedem, por lei, à estruturação das Administrações Públicas correspondentes, com a criação dos respectivos órgãos encarregados do desempenho de atribuições específicas. Essa organização tem, esquematicamente, a forma de uma pirâmide, em cujo vértice está o mais alto dos órgãos que a compõem, ocupado, por sua vez, pela autoridade máxima (Governador, Prefeito).” (Direito Administrativo, 1995, 4ª edição, Editora Saraiva, pp. 30/31)
Essa competência para legislar sobre organização administrativa – que não se confunde com a competência para em matéria administrativa ou sobre licitações e contratos, privativa da União, consoante, respectivamente, aos artigos 23 e 18 e 22, inciso XXVII, respectivamente – é exclusiva de cada ente de cada esfera de governo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), enquanto expressão da autonomia federativa.
Por conseguinte, as titulações, certificações e qualificações, enquanto no alcance disciplinar do ente público que procura regrar a extensão do regime colaborativo com o Terceiro Setor, mostra-se matéria personalíssima, a ser colmatada no seu respectivo âmbito de atuação, observado o correlato grau de interesse envolvido, que pode variar do nacional ao local.
Existe grande discussão, entretanto, a pender sobre a legislação hodierna afeta às entidades qualificadas como organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público. Isso porque suas leis regulamentadoras acabaram por condensar não apenas matéria com caráter de organização administrativa; propuseram-se, na verdade, a inserir novas figuras jurídicas moldadas a assegurar a contratação da Administração Pública com as entidades que fossem assim qualificadas.
Essa mixagem de matérias de competências distintas acabou por causar alguma insegurança e mesmo desmotivar o trabalho legiferante em sede de cada ente estatal. Mas, evidente que, enquanto relacionado à organização administrativa, não há qualquer óbice a que leis estaduais e municipais venham a regular a atribuição dessas titulações ou qualificações, considerando suas respectivas realidades.
O que não é possível é que esses admitidos diplomas normativos adentrem a competência legislativa privativa da União para legislar sobre licitações e contratos em afronta ao Pacto Federativo, por violação ao artigo 22, inciso XXVII, e ao artigo 18, da CF. Prescreve o artigo 22, inciso XXVII, da Constituição, que é competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Nessa toada, à União incumbe a edição de normas gerais e aos demais Entes Federados, apenas a edição de legislação suplementar em relação à matéria, respeitados os limites estabelecidos pela União. Quanto ao tema, esclarecedora é a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:
“A competência para legislar sobre licitação assiste às quatro ordens de pessoas jurídicas de capacidade política, isto é: União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Entretanto, compete à União editar “normas gerais” sobre o assunto, conforme prescreve o art. 22, XXVII, da Constituição. Com efeito, o tema é estritamente de Direito Administrativo, dizendo, pois, com um campo de competência próprio das várias pessoas referidas, pelo que cada qual legislará para si própria em sua esfera específica. Sem embargo, todas devem acatamento às “normas gerais” legislativamente produzidas com alcance nacional, conforme “supra” anotado.” (Curso de direito administrativo, 21 Ed. rev. e atual, São Paulo, Malheiros, 2006, p. 504)
A nosso ver, o exercício dessa capacidade de regulamentação, em cada esfera, vai ao encontro da impossibilidade do Estado deixar de promover medidas tendentes a garantir a efetividade da não exclusividade da titularidade e da execução dos relevantes serviços públicos de saúde. Assim, se por um lado não cabe a intervenção estatal no funcionamento das entidades, em respeito ao teor do artigo 5º, inciso XVIII, da Carta Magna; por outro, não pode este deixar de materializar atos assecuratórios e de regulação minimamente necessários à eficácia e eficiência dos serviços que serão executados indiretamente.
7 – Contratação de pessoal pelo Terceiro Setor e despesas com pessoal.
Sabemos que a regra para o ingresso no serviço público é o concurso público, sendo exceção a contratação temporária por meio de processo seletivo, ainda que simplificado, ou nos casos de excepcional interesse público. Eis a diretriz a que se submetem todos os componentes da Administração Pública, direta ou indireta.
No entanto, não se pode asseverar o mesmo da contratação de pessoal pelas entidades do Terceiro Setor. Convém, aqui, pontuar que a celebração de um ajuste com o Poder Público não verte em público o regime privado em que estão insertas tais organizações sem fins lucrativos, muito menos as derivações essenciais ao exercício da prestação que lhes foi conferida. Na verdade, é da própria lógica sistêmica dos regimes de parceria a flexibilização, e não o engessamento das atividades em áreas submetidas a políticas de fomento. Daí porque as entidades do Terceiro Setor, a nosso ver, não licitam, mas tão somente seguem matizes de princípios licitatórios. Outrossim, não realizam seleção admissional pública, mas seleção de pessoal segundo determinados critérios públicos, que estejam preferencialmente preestabelecidos.
Não foi outra a linha que foi adotada pelo ínclito Ministro Carlos Ayres Britto quando de voto proferido na ADIN nº 1923/DF, que combate artigos da Lei nº 9.637/1998 (a Lei das OSs). Sua Excelência, com a competência que lhe é peculiar, assim verte:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATATIVO.TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO PÚBLICOPRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA. ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITERIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECSSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, §3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, §1º, DA CONSTITUIÇÃO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. 5º, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS. [...]15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos. 16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal.
Por conseguinte, não há necessidade de que o Terceiro Setor em regime de parceria com o Estado realize concurso público. Como bem pontuou o voto retratado, basta que haja processo de seleção objetivo e impessoal, ou seja, composto de critérios objetivos e que garantam a preservação da impessoalidade na escolha dos selecionados, para que se mostrem respeitados os valores jurídicos em tela. Contudo, vale frisar que essa matéria ainda não se mostra pacificada, o que não impede de preferirmos adotar tão arrazoado e razoável posicionamento. Por essa seara, Fernando Borges Mânica:
“... ao transferir a gestão de um serviço ao particular, o Estado transfere-lhe também a liberdade para a escolha dos melhores modelos de prestação dos serviços (obviamente nos limites da lei). Ilógico seria exigir-se do particular a submissão a critérios específicos para a contratação de seu pessoal.” (Seleção de Pessoal e Regime de Gestão das Entidades Privadas em Parceria com o Setor Público na Saúde, constante da obra Terceiro Setor e Parceria na área da Saúde, p. 169.)
A esses elementos podemos agregar razoavelmente que seja conferida publicidade e que haja a previsão da forma de admissão no regulamento de contratações a ser divulgado da entidade.
Ultrapassada, assim, essa perquirição, convém a incursão por conhecer se há o dever, ou não, de computar as despesas com pessoal contratado pelo Terceiro Setor segundo os ditames fiscais adotados para a Administração Pública. Na mesma linha do discutido, a resposta é negativa. Isto é, não são computados esses gastos no limite previsto pelo inciso III, do artigo 19, da LRF, mas como despesas com serviços de terceiros, tendo em conta que o vínculo empregatício se verifica apenas com a entidade contratada. Também porque não há que se falar que tais dispêndios se enquadram no artigo 18, § 1º, do mesmo diploma fiscal, já que não há substituição de servidores e empregados públicos.
Isso, já foi assento há mais de uma década pela Corte de Contas Estadual, em resposta à citada Consulta analisada noprocesso TC nº 002149/006/02, em sessão de 05.05.2004 do Tribunal Pleno, pela relatoria do eminente Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues, que assim se pronunciou, em respeitável voto:
“... Conforme o ‘Manual de Perguntas e Respostas’, elaborado pelo grupo de estudos, supervisionado pelo Secretário Diretor Geral, os gastos com pessoal oriundos dos acordos entre a Administração Pública e as mencionadas organizações para atender o Programa de Saúde da família - PSF e o Programa de Agentes Comunitários de Saúde - PACS não são computados no limite previsto pelo inciso III, do artigo 19 da LRF8, mas como despesas com serviços de terceiros, tendo em conta que o vínculo empregatício se verifica apenas com a entidade contratada. Também não há falar que tais gastos se enquadram no § 1º do artigo 18 do mesmo diploma legal9, eis que não há substituição de servidores e empregados públicos. ‘Diante disso, se a terceirização alcançar todo o serviço, processando-se por intermédio de pessoa jurídica organicamente desvinculada da Administração, a despesa continua sendo classificada no elemento Outros Serviços de Terceiros (3132). A Administração contratando todo o serviço, a mão-de-obra fica vinculada tão somente à empresa contratada, ou seja, não diz respeito à Administração Pública contratante.’[...] Em resposta à outra indagação abordada pelo consulente, pode-se afirmar que os gastos decorrentes dos ajustes não se enquadram nos limites estabelecidos pelo artigo 19 da LRF. É o meu Voto.”
Por demais acertado tal posicionamento, seguido de perto por outras Cortes de Contas brasileiras, como o TCERJ, que, em sessão de 27.11.2008 de seu Tribunal Pleno, assim respondeu à Consulta nº 716.238 que lhe foi formulada:
“Município — Organização da sociedade civil de interesse público — Assessoria jurídica à população carente — Exigência delei municipal para qualificação da OSCIP — Necessidade de licitação para celebração do termo de parceria — Limitações ao exercício da advocacia — Apreciação do estatuto social pela OAB — Fiscalização e controle pelo Tribunal de Contas — Empregados celetistas — Impossibilidade de lançamento em Despesa de Pessoal.”
Ora, os empregados dessas entidades não integram o quadro de servidores municipais e os recursos repassados serão feitos a título de Despesas de Transferências Correntes, impedindo que se faça o cômputo dessas despesas como Despesas de Pessoal. Não foi outro o posicionamento de Fernando Borges Mânica, ao afirmar:
“O tema possui resposta simples: não. Os gastos com pessoal das entidades privadas parceiras – fomentadas ou delegatárias – não devem ser incluídos no cálculo para definição dos limites de gastos com pessoal.” (Seleção de Pessoal e Regime de Gestão das Entidades Privadas em Parceria com o Setor Público na Saúde, constante da obra Terceiro Setor e Parceria na área da Saúde, p. 171)
Somente se poderia conceber que tais despesas fossem somadas à rubrica de pessoal em se vendo terceirização ilícita de mão-de-obra ou havendo lícita cessão de servidores ou empregados públicos. Esse o entendimento
“Ora, como a hipótese de participação privada na prestação de serviços públicos é lícita nos casos em que configurada terceirização de serviços e não de mera interposição de mão-de-obra, não incide na hipótese a determinação legal de cálculo dos referidos gastos públicos no limite imposto pela lei. De outra banda, se houver servidores ou empregados públicos cedidos pelo ente federativo à entidade privada, tal gasto deverá ser computado para aferição da observância do limite legal. ”(Seleção de Pessoal e Regime de Gestão das Entidades Privadas em Parceria com o Setor Público na Saúde, constante da obra Terceiro Setor e Parceria na área da Saúde, p. 171)
Convém fazer uma consideração. É legal e legítima a celebração de ajustes entre a Administração Pública e entidades do Terceiro Setor, filantrópicas ou sem fins lucrativos dotadas de qualificação ou titulação peculiar, desde que os mesmos mostrem-se restritos às atividades de interesse público e que haja a previsão de plano ou programa de trabalho para o desenvolvimento de um projeto ou programa de governo de índole colaborativa, do qual certamente vislumbra um resultado, seja produto ou serviço final, e que é almejado pelo Poder Público.
Nessa toada, ou seja, em meio ao programa de trabalho proposto, pode haver o emprego de mão-de-obra durante a parceira, para a execução e fomento de programas, projetos ou atividades governamentais cooperadas, desde que a atuação da entidade de Terceiro Setor dê-se exclusivamente em complementaridade às atividades já implementadas e desenvolvidas pelo Estado, seja quando restar comprovado que as disponibilidades estruturais do ente estatal são insuficientes; seja quando estas, por meio da colaboração, podem ser ampliadas para garantir a uma prestação do serviço ainda mais abrangente ou efetiva à população.
Nesses casos o vínculo laboral (em especial a subordinação e pessoalidade) com os trabalhadores que venham a ser contratados se estabelece com a entidade privada parceira, e não com o ente público. O contrário se dá com a terceirização de mão-de-obra. Isso porque o fim primeiro do Poder Público será a utilidade decorrente do projeto ou programa a ser desenvolvido pela entidade privada; e não a mão-de-obra. Fita-se um produto pronto e acabado, baseado em metas mínimas de desempenho. Sendo que este deve ser o fundamento do ajuste, com natureza de convênio, na medida em que não é possível, a nosso ver, sua utilização para a mera contratação de mão-de-obra, por esta restar deficitária ou qualquer outro motivo, sob pena de desconfigurar a finalidade do ajuste, que é atingir um fim governamental, e não prover-se como um meio de labuta suplementar para que algum desiderato estatal seja alcançado.
8 – Fomento por meio de atuação positiva e negativa do Estado e o custeio de despesas administrativas das entidades colaboradoras.
A questão relativa ao custeio de despesas administrativas da entidade colaboradora, preciso ressaltar, é, porventura, hodiernamente, questão das mais debatidas, sendo veemente repelida pelos órgãos de fiscalização e controle, amiúde em razão da dificuldade material ocasionada pela deficiente transparência na especificação e destinação dos gastos havidos, da pouca exploração e compreensão da matéria e da menos ainda empreendida regulamentação formal da matéria pela Administração Pública, competente para fazê-lo.
Na visão destes articulistas, é possível que a Administração, no exercício de ações efetivas de fomento venha a empreender práticas fiscais e financeiras, tanto positivas quanto negativas, voltadas ao incentivo das parcerias com o Terceiro Setor. Entendemos positiva, por exemplo, a prática do Estado subvencionar determinada associação; ao mesmo tempo que interpretamos como negativa eventual isenção fiscal adjudicada a uma entidade filantrópica; apercebendo-se, em ambos os casos, tratam-se de práticas fomentadoras do regular exercício das atividades das entidades beneficiadas.
Fomentar a atuação da iniciativa privada em serviços de relevância pública é estimular consolidação das parcerias com as entidades colaboradoras e acrescentar condições de que estas venham a robustecer de maneira crescente suas estruturas operacionais de prestação de serviços à comunidade beneficiada, tornando-se cada vez mais capazes de promover projetos sociais necessários, por vezes até independentemente de repasses do Estado. Trata-se de uma política que procura conformar a iniciativa privada de interesse público com as demandas sociais mais proeminentes do Estado. Como bem discorre Carlos Ari Sundfeld:
“O fomento estatal à vida privada consiste a concessão de benefícios aos particulares, de modo a induzir suas ações em certo sentido.” (Direito Administrativo Ordenador, Editora Malheiros, 1997, p. 25)
Trata-se de prática com viés, outrossim, idealizador e cultural, que busca fazer germinar no seio social a consciência e o compromisso da sociedade com os deveres que conduzam ao bem comum, através do trabalho público-privado harmônico e convergente.
Uma vez circundado o tema, não se pode deixar de observar que o custeio de determinadas despesas tidas pelas entidades parceiras mostra-se perfeitamente alinhado ao fito estatal fomentador. Assim, despesas com o custeio administrativo de entidades e aquelas despesas operacionais geradas pelo próprio desenvolvimento dos ajustes colaborativos com o Poder Público podem, senão devem, ser subsidiados pelo Estado. É o caso da remuneração dos profissionais que integram a equipe técnica gestora dos projetos, que guarda vínculo com a entidade colaboradora, que pode ser composta por dirigentes. O mesmo se diga de despesas com locação de imóveis, insumos, comunicação, entre outras que são engendradas por quase toda atividade continuada.
Como visto, não se pode negar que as entidades do terceiro setor, que também estão sujeitas ao cumprimento de obrigações como aluguel, salários, encargos, eletricidade, material de limpeza e a remuneração de funcionários e dirigentes, deixem de ser ressarcidas de tais despesas. O trabalho voluntário no âmbito do terceiro setor é uma, e não a única, forma admitida pela legislação, não se podendo, pois, restringir aquilo que a lei não restringiu. Por outro tanto, não é razoável considerar que pessoas capacitadas, profissionais muitas vezes especializados, tenham de trabalhar de graça, dada uma injusta presunção de desonestidade e um injustificado prejulgamento que se faz de pessoas que não são, senão, remuneradas pelo exigente trabalho que é conduzir uma entidade social que deve obter os resultados complementares sujeitos a indicadores e metas que se sabe, o próprio Estado muitas vezes não se sujeita nem é capaz de alcançar em sua rotina administrativa ordinária.
Aliás, de se indagar contundentemente o seguinte: se o Estado, enquanto na execução direta de serviços públicos não exclusivos acaba por remunerar seus agentes, do mais baixo ao mais alto escalão, por que razão se haveria de exigir, uma vez vindo a executar indiretamente tal prestação, através de parceria com a iniciativa privada, que essa não venha a remunerar quem quer que seja? Daí porque carece de legitimidade a negativa a que entidades em regime de colaboração remunere quem quer que seja, sob pena de haver deturpada e inconstitucional intervenção do Estado sobre a capacidade de funcionamento dessas associações, em confronto com o que dispõe o artigo 5º, inciso XVIII, da Constituição Brasileira.
Não é menos importante, nessa vereda, a permissão para a remuneração de dirigentes inaugurada pelo contido no artigo 4º, inciso VI, da Lei nº 9790/1999, com a seguinte dicção:
“Artigo 4º. Atendido o disposto no art. 3o, exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre:
[...]
VI - a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação;” (destacou-se)
Não seria mesmo razoável ou legítimo impedir o ressarcimento de despesas quando utilizadas para o desenvolvimento das atividades da parceria, de modo a impedir que as entidades sem fins lucrativos se cercarem de bons profissionais na busca pela eficácia e pela eficiência na prestação de serviços de relevante interesse social. E, pois, a Lei jamais prescreveu que tais resultados devem ser alcançados exclusivamente através de trabalho voluntário ou de contrapartida privada. Daí porque possível o trabalho devidamente remunerado e o custeio de despesas decorrente da parceria e mesmo para fomentá-la. Sobre isso valem os comentários, bastante oportunos, de Augusto de Franco:
“... a mudança do marco legal enfrenta um cipoal contraditório de normas que não pode ser removido de uma vez, gerando numerosas dificuldades. Por exemplo, a Lei 9790 permite remunerar dirigentes, pondo fim a uma hipocrisia institucionalizada, que vigora há décadas no país: os verdadeiros dirigentes, das organizações travestem-se de funcionários executivos colocando ?laranjas? nas diretorias de suas entidades; e fazem-no para não perder velhos títulos que lhes dão direitos a benefícios, como a Utilidade Pública Federal. Além disso, ocorre que a legislação em vigor não reconhece como isentas do Imposto de Renda aquelas entidades que remuneram dirigentes. Para mudar, de uma vez, o marco legal do Terceiro Setor não basta uma lei, nem, talvez, uma dúzia delas. Seria necessário, a rigor, uma espécie de ?Constituinte do Terceiro Setor.” (OSCIP – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público: a Lei 9.970/99 como alternativa para o Terceiro Setor, 1ª Ed. – Brasília: Comunidade Solidária, 2000, p. 16)
Ademais, a própria Constituição, em seu artigo 199, § 1º, distinguiu as figuras das entidades filantrópicas das entidades sem fins lucrativos. Da filantropia mais adequadamente se poderia exigir a não remuneração de dirigentes; medida que não se mostra consentânea com o regime jurídico conferido às entidades sem fins lucrativos. Sendo assim, a remuneração de dirigentes, quando admitida, é legal.
Por sua vez, não se pode olvidar de distinguir a remuneração de dirigentes da distribuição de lucro entre os associados, esta vedada pelo ordenamento jurídico vigente. Lucro nada mais é do que o resultado da soma das receitas obtidas diminuídas dos custos e despesas operacionais. Assim, estão excluídas do conceito tanto as custas havidas pela Entidade do Terceiro Setor quanto as despesas operacionais tidas com a consecução de seus objetivos institucionais, seja promovendo-o por meio de recursos próprios, seja através da utilização dos recursos públicos que lhe forem repassados. Ora, o simples fato das entidades do Terceiro Setor não visarem ao lucro não significa, de per si, que tenham de desenvolver atividades de modo gratuito, sendo suficiente que os valores auferidos, decorrentes de contrapartidas, sejam aplicados in totum na efetivação de sua finalidade institucional, como visto. Nesse sentido Hugo de Brito Machado:
“Instituição sem fins lucrativos é aquela que não se presta como instrumento de lucro para seus instituidores ou dirigentes. A instituição pode, e deve, lucrar. Lucrar para aumentar seu patrimônio e assim prestar serviços cada vez a maior número de pessoas, e cada vez mais de melhor qualidade. O que não pode é distribuir lucros. Tem de investir os que obtiver, na execução de seus objetivos?. (Hugo de Brito Machado, ?Imunidade Tributária das Instituições de Educação e de Assistência Social e a Lei 9.532/97?, in Imposto de Renda – Alterações Fundamentais, 2o vol., coordenador Valdir de Oliveira Rocha, São Paulo, Dialética, 1998, p. 69.)
Ratificando esse entendimento, Silvio Luis Ferreira da Rocha expõe:
“Esse requisito não impede que a candidata a tornar-se uma organização social obtenha lucro com suas atividades, masexige que o lucro que venha a ser eventualmente auferido não seja distribuído a seus sócios ou associados, e sim reinvestido pela própria pessoa jurídica no desenvolvimento de seus objetivos sociais.” (Terceiro Setor, 2003, pg. 97)
Na mesma toada Paola Nery Ferrari e Regina Maria Macedo Nery Ferrari:
“O fato destas entidades não visarem o lucro não significa que tenham de desenvolver suas atividades de modo gratuito, basta que os valores auferidos com as cobranças referentes às contrapartidas das atividades usufruídas, sejam aplicados integralmente para realizar a finalidade institucional.” (Controle das Organizações Sociais, 2007, pg. 65)
Destarte, não se confunde custeio – recursos destinados a fazer frente a despesas administrativo-operacionais de entidades em regime de parceria – com algum tipo de remuneração ou taxa de administração vedada desde os convênios clássicos, por trazerem ínsito, além da figura do lucro a sua repartição entre associados. É sabido e consabido que entidades beneficiárias sem fins lucrativos somente podem prever e realizar despesas relativas a serviços efetivamente prestados e enquadrados na finalidade do ajuste; sendo que todo excedente obtido na execução das atividades em regime colaborativo deve ser restituído ao Poder Público ou comprovadamente revertido na execução do próprio negócio, mas nunca distribuído entre quaisquer associados ou empregados.
Daí porque, em sede federal acertadamente – e, creditamos, possa ser reproduzido no âmbito de cada ente público parceiro que assim o pretenda – a Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU nº 127/08, em seu artigo 39, parágrafo único, inaugurou legítima possibilidade das despesas administrativas necessárias para a execução dos convênios e termos de parceira serem custeadas com os recursos públicos até determinado percentual do quanto fosse repassado às entidades conveniadas, desde que preenchidas determinadas condições. Esses seus termos:
“Artigo 39. O convênio ou contrato de repasse deverá ser executado em estrita observância às cláusulas avençadas e às normas pertinentes, inclusive esta Portaria, sendo vedado: (...)
Parágrafo Único. Observado o limite de 5% do valor do objeto, os recursos do convênio ou contrato de repasse poderão custear despesas administrativas das entidades privadas sem fins lucrativos, obedecidas as seguintes exigências:
I – estar expressamente previsto no plano de trabalho;
II – estar diretamente relacionadas ao objeto do convênio ou contrato de repasse; e
III – não sejam custeadas com recursos de outros convênios ou contratos de repasse.” (destacou-se)
Esse permissivo não é destituído de justificativas bastante plausíveis, que atentam para a própria viabilidade das parcerias com o Terceiro Setor. Tanto é dessa forma que a Comissão Gestora do SICONV aprovou Nota Técnica deliberando o seguinte:
“A Comissão Gestora do SICONV, em reunião ocorrida em 27/03/2009, segundo disposto no inciso III, do art. 5º da Portaria Interministerial nº 165, de 20 de junho de 2008, aprovou a seguinte nota técnica que cuida do tema de despesas administrativas: ‘A natureza dos convênios e contratos de repasse, de forma distinta ao que acontece nos contratos administrativos, está relacionada com a existência de interesses comuns entre as partes. Nessa relação não há, pois, a figura do lucro, o que configuraria a existência de interesses antagônicos, razão pela qual a legislação que regulamentou a matéria na esfera federal foi clara ao permitir transferências dessa natureza somente para entidades privadas sem fins lucrativos. Assim, quando o Poder Público transfere recursos para que outro ente, seja de natureza pública ou privada, execute determinado objeto, pressupõe-se que o seu desejo, assim como o do organismo recebedor desses valores, seja realizar o objeto, de forma que os objetivos da respectiva política pública sejam alcançados. Ocorre, contudo, que, para realizar o objeto pretendido, a entidade recebedora dos recursos transferidos deve necessariamente possuir padrões mínimos de qualificação técnica e capacidade operacional [...] Percebe-se, no entanto, que, não obstante haver a necessidade de certificação de padrões mínimos de qualificação técnica e de capacidade operacional, cada celebração de um convênio ou contrato de repasse impõe à parte recebedora dos recursos, além da execução do objeto, uma série de novas demandas, decorrentes do gerenciamento de tais atividades. Diante disso é razoável pressupor que a entidade não necessite possuir antecipadamente todos os requisitos técnicos e operacionais necessários para a realização da totalidade do objeto, pois esses poderão ser implementados ou mobilizados com recursos oriundos do próprio convênio ou contrato de repasse. Nesse sentido, não haveria óbices para que, após a aprovação do plano de trabalho ou a celebração do acordo, a entidade efetue a contratação, caso necessário, de profissionais habilitados para a realização das ações pactuadas. Além disso, há uma série de despesas administrativas que decorrem da própria celebração do convênio ou contrato de repasse, as quais se configuram, na verdade, como ônus que a parte recebedora dos recursos passa a ter em função de demandas oriundas do pacto firmado. Ora, se a natureza dos convênios e contratos de repasse pressupõe a existência de interesses convergentes e de mútua cooperação em tese não haveria óbices que o custeio de tais despesas fosse financiado com os recursos transferidos. Vale lembrar que a opção pela transferência voluntária resulta do reconhecimento pelo concedente ou contratante de que é conveniente que um terceiro, com propósitos comuns, realize a execução. Ou seja, se é interesse de ambos promover a execução do objeto, que visa, obviamente, atender ao interesse público, nada impede que sejam viabilizadas condições para tanto. Ressalta-se, por oportuno, que não se trata de concessão com intuito de gerar lucro para o ente recebedor, prática que, além descaracterizar a natureza da própria entidade – que por definição é ‘privada sem fins lucrativos’ – inviabilizaria, conforme mencionado, a transferência voluntária de recursos. Assim, os gastos com o gerenciamento das ações do convênio ou contrato de repasse poderiam ser apropriados sob a forma de despesas administrativas, desde que respeitado o limite máximo de 15% do valor do objeto, conforme estabelecido no art. 39 da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 127/08.” (destacou-se)
Data máxima vênia, não nos parece que há entendimento hoje mais próximo do que seja efetivar o instituto do fomento da participação privada em atividades públicas não exclusivas e essenciais do que o quanto ora declinado pela citada Comissão; a qual corretamente reconhece não apenas a possibilidade, mas também a necessidade de promover o custeio de determinadas despesas administrativas, as quais, evidentemente, surgem com a própria parceria pública. Nesse aspecto, de fato, os ajustes hodiernos fogem ao tradicionalismo dos convênios administrativos de outrora; em especial e menos controversamente observado nos termos de parceria – visto que a Lei nº 9.790/1999 prevê, expressamente, a possibilidade dos estatutos das entidades qualificadas nos seus termos, admitirem, por exemplo, que seus dirigentes sejam remunerados.
Ademais, com o advento da Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU nº 507/2011, que promoveu mudanças normativas, substituindo aquela outra Portaria e que hoje regulamenta a mesma matéria, manteve-se a possibilidade de custeio administrativo e operacional da entidade recebedoras de recursos. Nota-se do seguinte dispositivo da referida norma:
"Artigo 52. O convênio deverá ser executado em estrita observância às cláusulas avençadas e às normas pertinentes, inclusive esta Portaria, sendo vedado: [...] Parágrafo único. Os convênios celebrados com entidades privadas sem fins lucrativos, poderão acolher despesas administrativas até o limite de 15% (quinze por cento) do valor do objeto, desde que expressamente autorizadas e demonstradas no respectivo instrumento e no plano de trabalho.”
Ocorre que essa permissão não pode nem deve ser confundida com a vedada taxa de administração e outras expressamente obstadas, também previstas pela precitada norma, por não representarem lucro algum a ser repartido. Conceito que, como visto, além de excedente financeiro, implica em repartição de benefícios entre os interessados e que se mostraria incompatível com a qualidade que ostentam tais entidades, constituídas e conduzidas alheiamente a tal desiderato. Importante enfatizar a opinião abalizada de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, que entende pela possibilidade jurídica do pagamento de taxa de administração em contratos de gestão celebrados com Organizações Sociais, com perfeita analogia para os termos de parceria, como se observa:
“A ilegalidade das taxas de administração em contratos sustenta-se no argumento de que o preço pago deve ser justo, sendo que, se a remuneração é obtida por meio de um percentual calculado sobre uma base qualquer, não se pode ter certeza de que signifique um padrão aceitável. Essa exegese de sólido esforço intelectual deve ser homenageada, pois há densidade jurídica em sua construção. Ocorre que tenho dúvidas acerca dessa conclusão, pois se assim o for, o BDI, verbi gratia, poderia ser considerado ilegal, pois nada mais é do que o percentual relativo às despesas indiretas que incide sobre a composição de custos diretos, vez que é exigido que esses custos incorporem todos os encargos - mobilização/desmobilização da obra, administração da obra, administração central, encargos financeiros, etc. - que oneram os serviços a serem executados. É, pois, uma projeção que não necessariamente reflete os precisos custos incorridos.1 O estabelecimento dos preços nos contratos de gestão deve ser analisado à luz do inciso III do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93, que busca o preço justo da aquisição, aferido pela comparação com os preços praticados no mercado. Nesse sentido, se o valor pago pela Administração estiver condizente com os de mercado, nada obstante englobe eventual taxa de administração - que remunera os encargos operacionais da organização social, não percebo ilegalidade nessa composição de preços. Não é a denominação das parcelas componentes do preço que impõe sua ilegalidade, ou não, mas a discrepância do valor com os valores praticados pela Administração.” (É possível o pagamento de taxa de administração em contratos de gestão celebrados com organizações sociais? Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 4, n. 48, dez. 2005.)
Assim, o ressarcimento de despesas pela operacionalização e viabilização ótima do serviço consiste em um instrumento de fomento do Estado, desde que não se apartem dos fins da parceria e do quanto previsto no plano de trabalho ou das finalidades organizações da entidade, sendo dispêndio muitas vezes indispensável para que uma entidade privada sem fins lucrativos possa organizar-se satisfatoriamente para bem cumprir suas tarefas. Por vezes, considerado que se houve utilidade pública decorrente da despesa, seu não ressarcimento pelo Estado implicaria incorrer em condutas que caracteriza manifesto locupletamento indevido do Poder Público, em postura espoliativa, certamente não desejada, posto que não se coaduna com o que se espera de um parceiro público, em um regime de colaboração público-privada devidamente formalizado e tendente à realização de atividades públicas em áreas assaz sensíveis ao interesse social, que venha a exigir contrapartida obrigatoriamente financeira do parceiro privado. Mudando a expressão, assim anuindo haveria verdadeiro enriquecimento sem causa do parceiro público, motivo pelo qual não pode subsistir tal entendimento.
Não obstante a já declinada controvérsia que a matéria carrega, embora não haja qualquer imposição legal, uma vez havendo intenção do gestor público de promover o adequado custeio de despesas administrativas estritamente relacionados com a colaboração pretendida e fomentada, nada mais aconselhável do que este venha regulamentar a questão; afundamentar o ato, caso a caso; a prever o permissivo expressamente no edital do chamamento ou concurso e no termo do ajuste; e a acompanhar e exigir a comprovação detalhada dos gastos, dentro das finalidades da parceria e para os fins declinados nos instrumentos firmados. Nesse sentido, podemos citar o quanto regulamentado de modo mais bem desenvolvido pela Orientação Normativa nº 01/2012 do Ministério do Planejamento Agrário:
“Artigo 14. Os instrumentos jurídicos celebrados com entidades privadas sem fins lucrativos poderão acolher despesas administrativas até o limite de 15% (quinze por cento) do valor do objeto, desde que expressamente autorizadas no procedimento administrativos pela autoridade máxima da área técnica finalística.
Artigo 15. Considera-se como despesa administrativa as despesas não finalísticas que decorrem da celebração do instrumento, configurando-se como um ônus que a proponente passa a ter em função das demandas oriundas do pacto firmado.
Artigo 16. As despesas administrativas, para poderem ser custeadas com recursos do instrumento jurídico firmado, deverão observar os seguintes requisitos:
I – estar vinculadas à execução do objeto do instrumento jurídico firmado;
II – ter caráter temporário;
III – estar expressamente detalhadas no plano de trabalho;
IV – não ser custeadas com recursos originários de outras fontes;
V – não configurarem como taxa de administração, gerência ou similares;
VI – estar restritas aos itens e condições abaixo elencados:
a) despesas cartoriais;
b) despesas de postagem (correio);
c) fotocópias;
d) publicações de editais de procedimentos licitatórios e de contratos relacionados à execução do objeto do instrumento jurídico firmado;
e) serviços de contabilidade, limitados a, no máximo, duas horas semanais e que o prestador esteja devidamente registrado e habilitado no respectivo Conselho Regional de Contabilidade;
f) pessoal administrativo necessário ao cumprimento das tarefas administrativas necessárias à execução do objeto, obedecendo os seguintes limites:
1. 1 (um) técnico de nível médio (auxiliar administrativo) ou 1 (um) técnico de nível superior (assistente administrativo) por instrumento jurídico firmado de até R$ 300.000,00;
2. 1 (um) técnico de nível médio (auxiliar administrativo) e 1 (um) técnico de nível superior por instrumento jurídico firmado de até R$ 300.000,00 até R$ 1.000.000,00;
3. 2 (dois) técnicos de nível médio (auxiliar administrativo) e 1 (um) técnico de nível superior e 1 (um) técnico de nível superior (assistente metodológico) por instrumento jurídico firmado de mais de R$ 1.000.000,01 até R$ 2.000.000,00;
4. 3 (três) técnicos de nível médio (auxiliar administrativo) e 1 (um) técnico de nível superior e 1 (um) técnico de nível superior (assistente metodológico) por instrumento jurídico firmado no valor acima de R$ 2.000.000,01.
g) serviços de telefone móvel pré-pago: poderão ser custeadas as despesas com telefone do tipo móvel pré-pago, no valor máximo de R$ 130,00/mês/linha, conforme os seguintes limites:
1. 3 (três) linhas, no máximo, para instrumento jurídicos de até R$ 300.000,00;
2. 6 (seis) linhas, no máximo, para instrumentos jurídicos de R$ 300.000,01 a R$ 1.000.000,00;
3. 9 (nove) linhas, no máximo, para instrumentos jurídicos de mais de R$ 1.000.000,01.
h) serviço de internet móvel pré-pago:: poderão ser custeadas as despesas de serviços de internet móvel, no valor máximo de R$ 130,00/mês/ponto.
Parágrafo único. Compete à área técnica finalística demandante do convênio atestar o cumprimento dos requisitos previstos nos incisos I a IV.”
Destarte, a regulamentação da matéria, de tão alta importância, é salutar, conferindo maior segurança jurídico à formalização e materialização dos ajustes firmados, bem como a esperada transparência, para fins de fiscalização e controle – interno, externo e social – do emprego de recursos públicos.
9 – Conclusão.
O regime colaborativo com o Terceiro Setor mostra-se alternativa primorosa para que o Estado possa desempenhar de modo eficiente e efetivo seus deveres na realização dos serviços públicos. A atual modelagem dos ajustes, ao contrário dos tradicionais convênios, demonstra melhores condições de aferição de resultados, mediante o estabelecimento de indicadores e metas de desempenho operacional, ao mesmo tempo em que o Poder Público, no exercício de suas atribuições, procurou melhor regular a forma como se dará a sua relação com as entidades privadas que pretendam obter qualificações de reconhecido interesse público, tal qual ocorre com as organizações sociais e com as organizações da sociedade civil de interesse público.
Os serviços de saúde, por serem de titularidade e execução não exclusiva pelo Estado, podem ser executadas indiretamente, através das entidades do Terceiro Setor, mantidas suas funções de acompanhamento, fiscalização, controle e regulação. Referidos serviços, ao lado de outros constitucionalmente assegurados, submetem-se ao regime de fomento estatal, considerando-se atividades de relevância pública a serem complementadas pela iniciativa privada, uma vez se fitando o alcance de maior eficiência na prestação.
Esse fomento pode se dar através de medidas fiscais e financeiras, positivas ou negativas, como isenções ou o custeio de despesas administrativas e operacionais, incluindo a remuneração de dirigentes, quando devidamente autorizadas; o que pode ser alvo de regulação por parte do ente público parceiro, a conferir maior segurança jurídica à sua atuação.
Ao contrário se dá com a terceirização de mão-de-obra, uma vez regularmente firmados os ajustes de entidades colaboradoras com o Poder Público, cujo fim primeiro será a utilidade decorrente do projeto ou programa a ser desenvolvido pela entidade privada; e não a mão-de-obra propriamente, fitando-se um produto pronto e acabado, baseado em metas mínimas de desempenho, não se há de falar em cômputo de despesas com pessoal contratado nessas condições. Ademais, a contratação de pessoal por parte das entidades do Terceiro Setor deverá se dar de forma objetiva e impessoal, embora não se lhes exija a submissão ao regime dos concursos públicos.
A regulamentação da qualificação ou titulação a ser conferida às entidades privadas que pretendam realizar suas atividades em regime de colaboração deve ser regulamentada no âmbito de cada ente de governo, respeitadas, pois, suas peculiaridades.
10 – Referências Bibliográficas
Doutrinas.
CARVALHO, Guido Ivan de e SANTOS, Lenir. SUS – Sistema Único de Saúde, 4ª edição, Campinas – SP: Unicamp, 2006.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25ª Edição, Editora Atlas.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 21ª edição, Atlas, São Paulo, 2008.
FERRARI, Paola Nery e FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle das Organizações Sociais. Editora Fórum, 2007.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. É possível o pagamento de taxa de administração em contratos de gestão celebrados com organizações sociais? Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 4, n. 48, dez. 2005.
FRANCO, Augusto de. OSCIP – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público: a Lei 9.970/99 como alternativa para o Terceiro Setor. 1ª Ed. – Brasília: Comunidade Solidária, 2000.
GABARDO, Emerson. Eficiência e Legitimidade do Estado. Manole, 2003.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 1995, 4ª edição, Editora Saraiva.
MACHADO, Hugo de Brito. Imunidade Tributária das Instituições de Educação e de Assistência Social e a Lei 9.532/97?, in Imposto de Renda – Alterações Fundamentais, 2o vol., coordenador Valdir de Oliveira Rocha, São Paulo, Dialética, 1998.
MADEIRA, José Maria Pinheiro Administração Pública Centralizada e Descentralizada. América Jurídica, 2000.
MÂNICA, Fernando Borges. O setor privado nos serviços públicos de saúde. Editora Fórum, 2010.
_______ Seleção de Pessoal e Regime de Gestão das Entidades Privadas em Parceria com o Setor Público na Saúde, constante da obra Terceiro Setor e Parceria na área da Saúde.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21 Ed. rev. e atual, São Paulo, Malheiros, 2006.
_______ Grandes Temas de Direito Administrativo. Malheiros, 2009.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Parcerias Público-Privadas nos Serviços de Saúde, constante da obra Terceiro Setor e Parcerias na Área de Saúde. Editora Fórum, 2011.
MODESTO, Paulo. O Direito Administrativo do Terceiro Setor: A Aplicação do Direito Público às Entidades Privadas sem Fins Lucrativos, constante da obra Terceiro Setor e Parcerias na Área de Saúde. Editora Fórum, 2011.
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Mutações de Direito Administrativo. Renovar, 2001.
ROCHA, Sílvio Luiz Ferreira da. Terceiro Setor, Coleção Temas de Direito Administrativo. 2ª edição, Malheiros:2006.
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador, Editora Malheiros.
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO. Manual Básico de Repasses Públicos ao Terceiro Setor, de 2012.
Legislação
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988;
Lei Federal nº 9.790/1999;
Lei Federal nº 9.637/1998;
Lei Federal nº 12.101/2009;
Decreto Federal nº 3.100/1999
Jurisprudência
Voto do douto Ministro Carlos Ayres Britto na ADIN nº 1923/DF, STF;
Voto do douto Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues no processo no TC nº 002149/006/02, TCESP.
